Exclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
27/10/2011 - Uma recente decisão proferida pela Justiça Federal de São Paulo sinaliza um precedente importantíssimo para as empresas que recolhem o PIS e a COFINS sobre a receita. A 16ª Vara Federal Cível em São Paulo assegurou a uma empresa do setor farmacêutico a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão, além da exclusão, garantiu ainda o direito da empresa em compensar as quantias recolhidas indevidamente nos últimos cinco anos após o trânsito julgado da ação.
A decisão demonstra que há uma mudança de entendimento na justiça federal em São Paulo, na medida em que os pleitos dos contribuintes vinham sendo indeferidos pelos juízes.
A questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi reconhecida como de “repercussão geral” no Supremo Tribunal Federal, e atualmente encontra-se pendente de julgamento na Corte. O panorama do julgamento é favorável aos contribuintes: seis dos onze ministros da Suprema Corte já se manifestaram a favor da exclusão, ou seja, já se pronunciaram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento foi paralisado por um pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, que ainda não proferiu seu voto. Estima-se que, caso a tese dos contribuintes saia vitoriosa, o impacto nos cofres públicos será de aproximadamente 15 bilhões de reais.
O mesmo raciocínio será aplicado à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, para o caso de empresas prestadoras de serviços. Especificamente sobre a inclusão do ISS, há recente decisão proferida pelo Tribunal Regional da 3ª Região em São Paulo, reconhecendo o direito de uma grande empresa prestadora de serviço de manutenção de elevadores em excluir do valor do imposto municipal da base de cálculo do PIS e da COFINS.
É importante observar que em julgamentos anteriores que envolviam discussões tributárias de grande impacto econômico para os cofres do governo, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a chamada “modulação dos efeitos da decisão”, ou seja, ao reconhecer a inconstitucionalidade de determinado tributo, em função da considerável diminuição de arrecadação para o país, os ministros determinam que somente os contribuintes que ingressaram com ação judicial até o momento da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade, tem direito à restituição ou compensação do valor pago indevidamente ao fisco. Os contribuintes que não ingressaram com demandas judiciais discutindo a cobrança não terão direito a pedir restituição ou compensação.
Em função desses precedentes, e tendo em vista o panorama favorável aos contribuintes no STF sobre a discussão, recomendamos que as empresas estudem a possibilidade de ingressarem com as respectivas medidas judiciais, visando garantir seu direito à restituição do que foi pago indevidamente, no caso de julgamento definitivo em favor dos contribuintes.
